專家詳解網(wǎng)絡侵權立法三大疑問

以前一直有錯位，就是把網(wǎng)絡服務提供者的功能過于擴大化，讓它承擔了法院等部門的職責，這是它無法做到且不合適做的

□　本報記者 　朱寧寧

民法典侵權責任編草案二審稿近日對外公布。關于網(wǎng)絡侵權的內(nèi)容，仍保持一審稿體例，用第九百七十條、九百七十一條和九百七十二條，共三條進行規(guī)定。在此基礎上，補充了一些內(nèi)容。

目前，網(wǎng)絡侵權現(xiàn)象日益普遍，危害程度也日益增加，那么為什么目前草案中沒有設專章?為什么沒有加大處罰規(guī)定懲罰性賠償?為什么采取一種平和的立法態(tài)度?就這些焦點問題，《法制日報》記者近日采訪了民法典編纂工作專班成員、清華大學法學院副教授龍俊。

“草案這三條看起來雖然不多，但是仔細分析，內(nèi)容擴展得其實非常多。總的來說，此次立法遵循了先前的思路，在侵權責任編中對利用網(wǎng)絡技術這個特殊的形式，以網(wǎng)絡服務提供者為一個特殊主體，針對網(wǎng)絡侵權的特殊之處，作出特殊規(guī)定。”龍俊說。

為何未設網(wǎng)絡侵權專章

在民法典侵權責任編草案編纂過程中，針對網(wǎng)絡侵權，學術界的意見一直比較多。鑒于網(wǎng)絡侵權愈發(fā)常見，很多意見希望能夠單獨制定一章，以便大量擴充內(nèi)容。但目前草案并沒有設網(wǎng)絡侵權專章，而是將現(xiàn)行侵權責任法第三十六條變成侵權責任編草案第九百七十條、九百七十一條和九百七十二條三條，也就是所謂的“一變?nèi)?rdquo;。這是出于什么考慮呢?

“之所以采取這種形式，是因為如果設置專章，就會有一個問題，網(wǎng)絡侵權雖然很常見，但是從某種角度來講，所有的侵權行為都可以分為線上的侵權和線下的侵權。”龍俊指出，網(wǎng)絡侵權行為的特征是利用網(wǎng)絡這樣一種技術手段，但是其侵權的內(nèi)容及其內(nèi)涵跟其他的侵權行為有很多共同之處。

“以最常見的名譽侵權為例，在前網(wǎng)絡時代就一直存在。進入網(wǎng)絡時代后，從實質(zhì)規(guī)則的角度看，網(wǎng)絡名譽侵權中涉及的問題從本質(zhì)上看還是那些因素。比如，通過評價或者虛假事實陳述造成他人名譽下降的認定問題。再比如，對名譽的保護與輿論監(jiān)督的協(xié)調(diào)和平衡問題。這些不管是不是網(wǎng)絡時代，都是侵權責任認定中永恒的話題。以前有，現(xiàn)在有，將來還有。不同的只是，伴隨技術進步，可能危害會更大，范圍會更廣而已。但是這些因素并不是判斷是否構成名譽侵權的因素，不是根本的標準。既然網(wǎng)絡侵權與其他侵權行為不在一個維度上，如果將其作為專章，那就會有交叉，造成與其他章節(jié)的內(nèi)容大量重合。基于以上考慮，網(wǎng)絡侵權只是技術手段的問題，所以最終未設專章。”龍俊解釋說。

龍俊同時強調(diào)，伴隨5G時代的到來，還會帶來很多新情況和新問題，但是很多內(nèi)容依舊不適合直接寫到法律中來。“法律更重要的是把一些不太會變化的、較為穩(wěn)定的、重要的內(nèi)容寫進來。伴隨著技術發(fā)展帶來的細節(jié)判斷標準的變化，未來可以在判例和司法解釋中加以規(guī)定，而法條中規(guī)定更基本、更原則的內(nèi)容即可。所以，目前草案中有關網(wǎng)絡侵權的內(nèi)容，主要是把這種特殊性強化出來。同時，這種特殊性又不能過于具體。”

草案內(nèi)容最大變化在哪

與現(xiàn)行侵權責任法第三十六條相比，草案目前最大的變化是增加了通知和反通知的內(nèi)容。

現(xiàn)行侵權責任法第三十六條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。第二款規(guī)定，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

對此，龍俊認為，這些規(guī)定在2009年修改侵權責任法時這么考慮有其合理性，但隨著實踐的發(fā)展出現(xiàn)了一個問題：“按照現(xiàn)行規(guī)定，被侵權人認為自己的名譽受損進而要求侵權人刪除相關內(nèi)容后，如果網(wǎng)絡服務提供者沒有及時刪除，那就要承擔連帶責任。由此就把網(wǎng)絡服務提供者變成了一個類似于法院的角色，讓其承受了不可承受之重。”

龍俊具體指出，如果是明顯的侮辱、誹謗等行為，網(wǎng)絡服務提供者可以很容易判斷。但如果出現(xiàn)模棱兩可的情況，就可能會讓其產(chǎn)生兩難：一旦不是侵權，刪錯了怎么辦?不刪帖，萬一真構成了侵權又怎么辦?這就使得網(wǎng)絡服務提供者相當于有了司法職責。

因此，龍俊說，侵權責任編草案相當于將網(wǎng)絡服務提供者過去更接近于司法裁判的過重義務，變成了類似于訴前保全的義務，最后解決問題還得去法院、相關部門。“網(wǎng)絡服務提供者這邊只能是提供一個臨時的保護。”

按照草案，可能構成侵權的用戶接到通知之后可以提交一個反通知，即不存在侵權的聲明。龍俊指出，之所以這樣規(guī)定是跟技術相關。換句話說，通知和反通知就是針對網(wǎng)絡時期的信息傳播速度過快的對應措施。在前網(wǎng)絡時代，侵權都會去法院起訴。但網(wǎng)絡時代信息傳播的速度太快，如果依舊按部就班地走司法程序來解決，容易造成無法補救的后果，所以要提供更加迅捷的臨時性救濟措施。

為何未規(guī)定懲罰性賠償

很多人認為，目前網(wǎng)絡侵權違法成本太低，應當加大對侵權人的處罰力度。但草案中卻并沒有針對此規(guī)定懲罰性的賠償措施，甚至相比侵權責任第三十六條而言，似乎對于網(wǎng)絡服務提供者的責任有所放松。

“其實并非如此。現(xiàn)在的規(guī)定是對于各方意見的一個綜合考量后的折中結果。”龍俊從兩個方面給出了分析。

一方面，之所以沒有規(guī)定懲罰性賠償，主要是擔心被濫用。龍俊說，我國整個民法領域，尤其是涉及侵權責任法領域，整體的原則還是填補賠償，也就是以救濟為原則，懲罰性賠償只在產(chǎn)品責任等極個別領域適用。雖然對故意侵權采取懲罰性賠償可以糾正很多問題，但是我國司法實踐中一直還是采取較為謹慎的態(tài)度。因為有一個背景必須要考慮，那就是執(zhí)行難問題。如果立法中規(guī)定了大量的懲罰性賠償，但是沒法執(zhí)行，相當于立法開空頭支票，執(zhí)行不了，會造成更大的矛盾。

“不是說空頭支票開得越大就越好。應制定一個可以操作、可以預期、可以執(zhí)行的方案。”龍俊說。

另一方面，為什么說不宜加重網(wǎng)絡服務提供商的責任?“單純加重網(wǎng)絡服務提供者責任會帶來一個問題，會讓其無所適從，造成在提供和服務的時候要像法官一樣不停地去判斷，這就超出了其作為運營商的能力范圍。”龍俊舉例說，比如蘋果是否構成對于高通的專利侵權要京東去判斷，批評鴻茅藥酒、權健等是否構成名譽侵權要百度去判斷，顯然不合理。

他進一步指出，以前一直有錯位，就是把網(wǎng)絡服務提供者的功能過于擴大化，讓它承擔了法院等部門的職責，這是它無法做到且不合適做的。

“但這并不意味著對網(wǎng)絡服務者該做的事情給它免除掉。因此，草案在第九百七十二條將侵權責任法第三十六條第四款吸收進來，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶侵害了他人的權益，未采取必要措施的，與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”龍俊說。

“當然，具體哪些內(nèi)容屬于其審查的范圍，目前司法解釋中已經(jīng)有了具體標準，也就是對于‘應當知道’的內(nèi)容的具體化。但是，這些具體標準隨著技術的進步可能未來還會有所變化，因此也不宜直接寫進民法典。”龍俊說，這就是草案對于此類問題的處理方式與思路。